上诉人（原审被告）周桂英，女，汉族，1968年5月25日出生，住农十师一八一团。

委托代理人邵敏，新疆新北律师事务所律师。

上诉人（原审被告）黄麦芳，男，汉族，1962年5月19日出生，住阿勒泰市。

被上诉人（原审原告）张来成，男，汉族，1953年8月28日出生，住阿勒泰市。

委托代理人李爱君，新疆克兰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）郭建明，男，汉族，1971年4月12日出生，住阿勒泰市。

上诉人周桂英、黄麦芳因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服阿勒泰市人民法院（2015）阿民一初字第343号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周桂英及其委托代理人邵敏，上诉人黄麦芳，被上诉人张来成及其委托代理人李爱君，被上诉人郭建明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，张来成与郭建明同受雇于周桂英，周桂英与张来成、郭建明为雇佣关系，周桂英按雇佣天数为两人发放工资。2014年9月20日晚八时左右，张来成从萨尔胡松乡一队安居富民工程施工工地乘坐由黄麦芳提供的由郭建明驾驶的无牌照东风牌施工小型翻斗车下班回驻地三队，张来成坐在车斗上。在行驶中，车体突然倒退导致翻车至路基下，造成张来成受伤。事故发生后周桂英派车把张来成送到医院，2014年9月21日至2015年10月20日在阿勒泰地区人民医院住院治疗29天，诊断为“骨盆多发骨折”，于2015年10月10日“在腰硬联合麻醉下行右侧耻骨上、下支骨折切开复位内固定术”，住院期间医疗费22820.41元由周桂英支付。经阿勒泰地区明正司法鉴定所鉴定：“张来成损伤属十级伤残；后续治疗大致预算6000元，护理期限以90日为宜，营养期限以30日为宜（以上三期包括医疗期及功能恢复期）”。出院后， 2014年11月15日至2015年1月20日，张来成搬至周桂英家，周桂英雇佣工人护理其67天。张来成系阿勒泰市建筑公司下岗工人，2014年1月退休，退休工资每月1405元，其为城市户口。另查明，2014年黄麦芳在萨尔胡松乡库尔尕克托干村承包安居富民工程28栋，其中两栋分包给周桂英，周桂英为清包工，工程总造价27600元，黄麦芳与周桂英之间为劳务合同承包关系。本案发生事故车辆由黄麦芳提供，该机动三轮车无牌照。且张来成在萨尔胡松乡一队安居富民工程施工期间一直乘坐机动三轮车往返工地与驻地之间。

原审中，双方当事人均认可，张来成住院期间医疗费22820.41元、鉴定费用2500元均由周桂英支付。

原审法院认为, 张来成与周桂英为雇佣关系，在从事雇佣活动中遭受人身损害，周桂英作为雇主应当承担赔偿责任；郭建明周桂英也为雇佣关系，本案发生事故时，郭建明作为雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿赔偿责任，因此郭建明在本案中行使履行的是职务行为，不承担赔偿责任。黄麦芳提供无牌照车辆让人使用存在过错，其对自己的车辆有管理的义务，但未尽到管理责任，应在过错范围内承担赔偿责任。原审法院认定周桂英在本案中承担70%赔偿责任，黄麦芳承担30%赔偿责任。张来成为城市户口，有关赔偿费用按照城镇居民收入标准计算，张来成主张的伤残赔偿金44106.6元（23214元×19年×10%）、误工费15932元[45789÷365×127天（受伤之日至定残之日）]营养费750元（25元×30天）、后续治疗费6000元，予以确认。张来成主张交通费300元，因其在住院期间其家属从阿勒泰市看守所到地区人民医院往返送饭、护理，发生的交通费用均在市内，酌定支持200元。鉴定的护理期为90日包括住院期间医疗期及功能恢复期，支持张来成住院期间29天的护理费用1876元（64.7元×29日），张来成出院后是由周桂英雇佣工人护理，张来成无出院后护理费的经济损失，对张来成主张出院后护理费的意见不予支持，精神抚慰金酌定支持1000元，张来成损失共计69864.6元。按照确定的赔偿比例，周桂英在本案中承担70%赔偿责任即48905元，黄麦芳承担30%赔偿责任即20959元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第一款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决，一、被告周桂英于本判决生效后十日内赔偿原告张来成财产及精神损失共计48905元。二、被告黄麦芳于本判决生效后十日内赔偿原告张来成财产及精神损失共计20959元。三、驳回原告张来成的其他诉讼请求。案件受理费1748元，减半收取874元，被告周桂英负担612元，被告黄麦芳负担262元。

黄麦芳不服原审判决上诉称，一、原审判决认定事实不清。黄麦芳与周桂英签订的合同中约定由黄麦芳提供工具，但不包括三轮车。张来成诉称，2014年9月20日，从萨尔胡松乡一队安居工程施工工地乘坐黄麦芳提供的东风牌施工小型翻斗车••••••驻地与施工地点较远，施工过程中每天乘坐三轮车往返，不是事实。实际上，施工地点在三队，周桂英、郭建明、张来成也居住在三队与施工地点相距几十米远的地方。2014年9月20日，周桂英没有与黄麦芳联系，擅自使用停在二队村委会院子里的三轮车，黄麦芳并不知情。综上，请求二审人民法院核销原审判决，改判黄麦芳不承担赔偿责任。

周桂英辩称，黄麦芳的上诉请求不能成立，2014年9月20日，张来成、郭建明在黄麦芳的工地施工是经过原审法院确认的事实，两人施工是在黄麦芳的直接安排下进行的，乘坐的交通工具也是黄麦芳提供的，故黄麦芳应当承担全部责任。

张来成辩称，黄麦芳承包工程后，又将部分工程分包给周桂英，其二人都从承包的工程中获利，张来成受雇与周桂英，乘坐的三轮车归黄麦芳所有，因此黄麦芳、周桂英应当共同承担赔偿责任，原审法院认定事实清楚，适用法律正确应驳回上诉，维持原判。

郭建明辩称，我们在黄麦芳的工地施工，因离驻地较远，必须乘坐车辆，三轮车是黄麦芳的，且事故发生前我就告诉过黄麦芳车辆有问题，但黄麦芳说没事，现在发生事故了，黄麦芳应当承担责任。

周桂英不服原审判决上诉称，原审判决认定事实有误，适用法律不当。张来成的损失应由黄麦芳从交强险限额内先行赔偿，不足部分有郭建明、张来成、周桂英按过错责任分担。黄麦芳将其承包的28栋富民安居房中的两栋清包工给周桂英并签订协议，协议约定由黄麦芳提供劳务工具解决工人住宿。因清包给周桂英的两栋平房位于三队附近，离周桂英工人居住的房屋只有几百米，无需提供交通工具。2014年9月中旬，黄麦芳要求周桂英的工人到黄麦芳承包的一队工地施工，周桂英则将给自己干活的几名工人（包括张来成、郭建明）派到黄麦芳的工地，由黄麦芳的外甥杨杰调遣使用，因一队工地距离周桂英工人住处有十几公里，往返时乘坐黄麦芳提供的没有牌照的小型翻斗车担任工地运料和被调遣工人往返使用。从上述事实可以看出，周桂英与张来成之间虽然存在雇佣关系，但张来成事发当天受黄麦芳调遣使用，乘坐的车辆归黄麦芳所有，该车辆无号牌，存在机械故障，未购买交强险，这个车辆本不该上路行驶，这是导致事故的主要因素；郭建明无证驾驶无号牌并存在故障的车辆亦存在过错，张来成明知车辆存在上述隐患，不顾自身安危，未尽到注意义务，亦应承担相应过错。因此张来成、黄麦芳、郭建明对事故的发生均存在过错，理应各自承担相应责任。周桂英对事故的发生没有任何过错，原审法院却判决周桂英承担70%的责任，黄麦芳承担30%的责任，显然责任划分不当，适用法律错误；二、原审判决周桂英、黄麦芳承担张来成误工损失15932元不符合法律规定，应予纠正。张来成自认其有退休工资，其收入并未因事故而减少，原审判决误工费15932元明显违背法律规定；三、原审判决计算方式错误。周桂英先行支付张来成的医疗费22820.91元、护理费、生活费、营养费12800元（张来成出院后在周桂英家护理64天，周桂英系女人护理多有不便，请男护工护理），司法鉴定费2500元，这些费用一并计算在张来成的赔偿总额内，显然不当，应予纠正。请求二审人民法院撤销原审判决，改判周桂英不承担雇主赔偿责任。

黄麦芳辩称，虽然三轮车是我的，但没有给周桂英使用，张来成、郭建明受雇与周桂英，我与他们两个不认识，事故发生时我不在场，我的工人都有与我签订的劳动合同，因此，张来成、郭建明不是我工地的工人，也没有在我工地干活。

张来成辩称，张来成在本案中没有过错，不应承担责任。张来成虽然到了退休年龄，但并未丧失劳动能力，因伤不能从事劳动，产生损失是客观存在的，主张误工费有事实及法律依据。周桂英提出本案是交通事故，但我方是按照雇佣关系起诉的，原审法院也是按照雇佣关系审理的本案，至于周桂英前期支付的医疗费是否应当计入赔偿总额，我们尊重法庭意见。

郭建明辩称，周桂英上诉称，事故发生当天我们在黄麦芳工地施工是事实，车辆是我驾驶的，我没有驾照这些也是事实。

二审中黄麦芳举证如下：

1、证明材料五份。5-1、阿勒泰市萨尔胡松乡库尔尕克托干村民委员会证明；5-2、沈桂梅证明；5-3、张维红证明；5-4、杨肖杰证明；5-5、建筑工程劳务合同。以上证据证明周桂英施工工地距离工人住所不远，我本人的工地由专人负责开三轮车，给周桂英提供的工具不包括三轮车，我与周桂英之间有劳务合同。

2、证人张维红证言。证明黄麦芳工地的工人与黄麦芳都有合同，且工地有专人负责拉运材料接送工人。

周桂英对黄麦芳出示证据发表如下质证意见，认可5-1的真实性，但周桂英的工人住在哪里与本案无关；认可证据5-5；对5-2、5-3、5-4不予认可，因证明人均为出庭作证；对证据2的真实性认可，但与本案无关。

张来成对黄麦芳出示证据发表如下质证意见，认可5-1的真实性，但该证据与本案无关；对5-5无异议，同时该证据证明由黄麦芳提供工具，对5-2、5-3、5-4不予认可，因证人未到庭接受询问，无法确认证言的真实性；对证据2的真实性认可，但与本案无关。

郭建明对黄麦芳出示证据发表如下质证意见，认可证据5-1、5-5，对5-2、5-3、5-4不予认可；对证据2的真实性认可，但与本案无关。

黄麦芳认可证人证言。

二审中，周桂英举证如下，阿勒泰市社保局待遇领取证明。证明张来成退休工资为每月2001.16元。

黄麦芳、张来成、郭建明对周桂英出示的证据无异议。

二审中，张来成、郭建明对原审提供的证据均没有新的证明目的和新的质证意见。

本院对黄麦芳出示证据的认证意见为，因双方当事人对证据5-1、5-5及证据2的真实性无异议，故本院上述证据的真实性亦予以确认，证据5-2、5-4两份证明的证明人未到庭接受询问，对其真实性不予确认，证据5-3的证明人张维红虽到庭接受询问，但其证明自己为黄麦芳工地粉刷内外墙，材料均由黄麦芳提供，证人证明的事实与本案无关，故对证人证言的关联性不予确认。

本院对周桂英出示证据的认证意见为，因双方当事人对周桂英出示的证据均无异议，故本院对周桂英出示的证据予以确认。

原审法院查明的事实，除张来成的退休工资为每月1405元外，其余事实与本院查明的事实一致予以确认。

另查明，郭建明未取得三轮车驾驶资格。

经本院释明，张来成表示，其主张的误工费为因伤不能从事劳动而实际减少的收入。

本案的争议焦点为，1、原审法院未在交强险范围内判决投保义务人、实际侵权人承担赔偿责任是否适当；2、原审法院支持张来成的误工损失是否适当；3、周桂英前期支付的医疗费等费用是否应当计入赔偿总额由赔偿义务人承担；4、周桂英、黄麦芳、郭建明是否应当承担连带赔偿责任。

本院认为，张来成受雇于周桂英，在从事劳务过程中受到损害，张来成以雇佣关系主张权利符合法律规定，本案应为提供劳务者受害责任纠纷，原审法院确定案由为身体权纠纷不当，应予纠正。针对焦点1、郭建明驾驶的三轮车归黄麦芳所有，黄麦芳未按规定购买交强险，根据法律规定，未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。本案中，黄麦芳未购买交强险，如车辆造成第三人损害，应当在交强险责任限额内承担赔偿责任，但张来成并非第三人，而是三轮上的本车人员，本车人员不属于交强险的赔偿范围，故黄麦芳无需在交强险责任限额内承担赔偿责任，原审法院认定黄麦芳不在交强险范围内承担赔偿责任并不不当，应予维持；

针对焦点2、张来成虽为退休人员，有固定收入，伤害事故并未导致其固定收入减少，但张来成在未丧失劳动能力的情况下，受雇于周桂英，张来成仍然享有劳动的权利及获得劳动报酬的权利，伤害事故虽未导致其固定收入减少，但张来成因伤误工的事实客观存在，法律规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，收入状况即包括固定收入亦包含非固定收入，因此原审法院支持张来成误工费并无不当，对周桂英上诉主张不应支持误工费的上诉请求不予支持；

针对焦点3、周桂英上诉主张前期支付的医疗费及鉴定费、护理费应当计入赔偿总额由赔偿义务人分担的上诉请求，符合法律规定，应予支持，原审法院未将上述款项计入张来成的赔偿总额不当，应予纠正。周桂英主张医疗费22820.41元、鉴定费2500元双方当事人无异议，予以确认。周桂英主张的生活费，因无证据证明不予支持，周桂英主张的护理费应当参照阿勒泰地区社保局公布的《阿勒泰地区2014年度部分行业、部分工种（岗位）劳动力市场工资指导价位表》中，护理员的高位工资2274元/月、人标准进行计算，周桂英主张每天100元不予支持；针对焦点4、本案中，张来成在提供劳务后，乘坐黄麦芳提供的三轮车返回驻地，因郭建明驾驶不当，导致张来成从车斗上跌落被翻车的三轮车砸伤，郭建明明知自己没有取得三轮车驾驶资格，仍然驾驶，其对损害发生具有重大过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿的规定，郭建明应当与雇主周桂英承担50%的连带赔偿责任。黄麦芳作为车辆的所有人，明知三轮车未取得公安部门核发的牌照，仍然将车辆提供给周桂英使用，其对损害发生亦存在过错，应当承担30%的赔偿责任。黄麦芳上诉主张，合同虽然约定由其提供使用工具，解决工人住宿，但提供的工具不包括三轮车，因黄麦芳无证据证明三轮车不包括在提供的使用工具内，对其上诉理由不予支持。张来成作为完全民事行为能力人，明知三轮车并非旅客运输车辆仍然乘坐，其本人亦存在一定的过错，应当自行承担20%的责任。上诉人黄麦芳、周桂英对原审确认的张来成的医疗费22820.41元、鉴定费2500元、后续治疗费6000元、伤残赔偿金44106.6元、误工费15932元、营养费750元、交通费200元，住院期间护理费1876元、精神抚慰金1000元无异议，仅主张不应有自己承担赔偿责任，故本院对上述损失予以确认。上述款项共计95185.01元。按照确认的责任比例，郭建明与周桂英连带赔偿22272.1元（95185.01元×50%-22820.41元+ 2500元）黄麦芳赔偿28555.5元（95185.01元×30%），张来成自行承担19037元（95185.01元×20%）。张来成出院后护理64天，护工由周桂英聘请，因护理费尚未给付，周桂英可在护理费结算完毕后向其他侵权人另行主张。综上，原审人民法院认定不清清楚，未将周桂英前期支付的医疗费、鉴定费计入赔偿总额由侵权人分担，划分责任别不当应予纠正。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销阿勒泰市人民法院（2014）阿民一初字第568号民事判决；

二、驳回上诉人张维宏的诉讼请求。

一审案件受理费3538元，二审案件受理费7075元，（张维宏预交5425元、杨杰预交2480元）总计10613元，由上诉人张维宏负担。

本判决为终审判决。

                                  审  判  长  黄 强 辉

                                  审  判  员  阿丽亚•夏依扎提

                                  代理审判员  王    鹏

                                   二〇一五年七月三十日

                                       书  记  员  杨     乐